Thuis in uw branche
Ruud van den Dool

dr. Ruud van den Dool

dr. Ruud van den Dool is verbonden aan het bureau Vaktechniek Fiscaal van SRA, universitair hoofddocent fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam en zelfstandig gevestigd fiscalist.

Dossier Box 3

Aansprakelijkheid door donderslag bij heldere kerstavond?

  • Auteur: Ruud van den Dool
  • Publicatiedatum: 4-10-2022

Momenteel is veel te doen over de mogelijke aansprakelijkheid van adviseurs vanwege het kerstavondarrest. Kennelijk is in veel gevallen geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid cliënten mee te laten lopen in de massaalbezwaarprocedure.

Voor die groep niet-bezwaarmakers zal, zoals het er nu naar uitziet, niet alsnog rechtsherstel worden geboden. De staatssecretaris van Financiën zal verzoeken om ambtshalve vermindering van de niet-bezwaarmakers niet honoreren. Budgettaire redenen zijn daarbij een belangrijk argument. Of de Tweede Kamer hier genoegen meeneemt, moeten wij afwachten. Als dit het geval is, komt de vraag aan de orde of adviseurs die namens hun cliënten geen bezwaar hebben gemaakt wellicht aansprakelijk kunnen zijn.

Donderslag bij heldere hemel?

Op de civielrechtelijke aspecten voor die vraag wordt ingegaan in de praktijkhandreiking ‘Box 3; is de adviseur aansprakelijk?’ Volgens mij is voor het antwoord ook van belang of de adviseur in redelijkheid mocht menen dat bezwaar kansloos zou zijn en dat men zich de kosten en moeite om die reden beter kon besparen. Was het kerstavondarrest een donderslag bij heldere hemel of had men in redelijkheid hierop moeten anticiperen?

Ten aanzien van het wettelijke systeem voor 1 januari 2017 oordeelde de Hoge Raad op 14 juni 2019 ten aanzien van 2013 tot en met 2016 (citaat ontleend aan beslissing over 2014):

“Bij de beoordeling van deze kwestie geldt met inachtneming van de (…) ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever het volgende uitgangspunt. Indien de belastingdruk in box 3 voor het jaar 2013 of het jaar 2014 hoger is dan het gemiddeld zonder (veel) risico’s haalbare rendement, worden belastingplichtigen voor het desbetreffende jaar op stelselniveau geconfronteerd met een buitensporig zware last in box 3 die zich niet met het door artikel 1 EP (RPD: hierna gemakshalve EVRM) beschermde recht op ongestoord genot van eigendom verdraagt. Het gaat hierbij om het nominale rendement (…).Mede gelet op het toepasselijke tarief vormt de heffing van box 3 op stelselniveau dus een schending van artikel 1 EP indien het nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld haalbare rendement voor de jaren 2013 en 2014 lager is dan 1,2 procent. (…)

Zo dat het geval is, betekent dat echter niet dat de rechter moet ingrijpen door rechtsherstel te bieden. De Hoge Raad oordeelde over de mogelijkheid tot het geven van rechtsherstel:

Met een dergelijke schending op stelselniveau gaat een rechtstekort gepaard waarin niet kan worden voorzien zonder op stelselniveau keuzes te maken. Deze keuzes zijn niet voldoende duidelijk uit het stelsel van de wet af te leiden (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:846, rechtsoverweging 2.5.1). Dan past de rechter ten opzichte van de wetgever terughoudendheid bij het voorzien in zo’n rechtstekort op stelselniveau. Voor ingrijpen van de rechter is in beginsel geen plaats (…)“

De rechter past derhalve terughoudendheid als stelselaanpassingen niet voldoende uit het bestaande stelsel kunnen worden afgeleid en welhaast politieke keuzes vergen. Ook medio vorig jaar zag de Hoge Raad nog geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Systeem veranderd

Tenminste tot medio vorig jaar kon men, althans naar mijn idee, er derhalve in redelijkheid van uitgaan dat de Hoge Raad geen rechtsherstel zou bieden en daarom bezwaar zinloos zou zijn. Uiteraard moet daarbij wel in het oog worden gehouden dat het systeem vanaf 1 januari 2017 was veranderd. Vanaf toen gold immers een box 3-stelsel met een veronderstelde vermogensmix met rendementsklassen. Gezien de oordelen over het oude stelsel, zou men wellicht kunnen verwachten dat de Hoge Raad, zo het nieuwe box 3-systeem op stelselniveau strijdig zou zijn met het EVRM, wederom terughoudendheid zou betrachten. De adviseur of accountant die tot recentelijk weinig verwachtte van bezwaar, vond de lagere rechtspraak aan zijn zijde. Tot in augustus 2021 werd namelijk geoordeeld dat de box 3 heffing over 2017 op stelselniveau niet in strijd was met het EVRM, maar ook dat van die strijdigheid wel sprake was, maar de rechter geen rechtsherstel kon bieden. Uitspraken derhalve die voor het belastingjaar 2017 allemaal aansloten bij de benadering zoals de Hoge Raad die eerder toepaste voor daaraan voorafgaande jaren. Gegeven de kwaliteit van de Nederlandse rechterlijke macht was de mening van die adviseur of accountant dan ook kennelijk geen gekke gedachte. Toch bleek niets minder waar.

De dag van kerstavond  2021 oordeelde de Hoge Raad immers dat het box 3-systeem van na 1 januari 2017 ook in strijd is met het EVRM. Kernoverwegingen daarbij waren dat de wetgever aansluiting (..)zocht bij een gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en bij de rendementen die door belastingplichtigen in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald op die vermogensonderdelen. Daarmee rijst de vraag of (…) daarmee wordt getracht de werkelijkheid te benaderen en in het bijzonder of met deze grondslag nog een redelijke verhouding bestaat tussen het doel dat de forfaitaire regeling beoogt te bereiken en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving van dat forfait. En dan komt het “Dit betekent dat naar de strekking van de wet buiten de heffing moeten blijven de voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt en/of als hij meer geluk had gehad. Ten aanzien van de exploitatie van vermogen geldt bovendien dat het recht op ongestoord genot van eigendom (…) meebrengt dat de Staat zich niet ongelimiteerd mag mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen.

Bezittingen exploiteren

Kortom, men kan niet worden belast voor iets wat men niet als inkomen heeft genoten. En bovendien mag men niet worden verondersteld een bepaalde vermogensmix te hebben of daartoe impliciet te worden gedwongen. Het staat eenieder vrij om zelf te bepalen op welke wijze men zijn of haar bezittingen wenst te exploiteren. En dan het sluit stuk: ‘Het nieuwe stelsel perkt de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht in doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen. Verder brengt het middel, onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, terecht onder de aandacht dat het stelsel degenen benadeelt die wel overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, maar die – door gebrek aan inzicht of fortuin – hun keuze moeten bekopen met een laag rendement of met vermogensverlies.’

Box 3 is ook in 2017 in strijd met het EVRM. Dit had men gezien enkele artikelen en jurisprudentie over eerdere jaren mogelijkerwijs nog kunnen verwachten. Maar had men ook kunnen verwachten dat de Hoge Raad voor dit nieuwe box 3 systeem direct wel rechtsherstel zou bieden, terwijl de Hoge Raad dit voor een reeks van eerdere jaren nog te vroeg oordeelde? Ik vraag mij dit af, temeer gezien de overwegingen van de Hoge Raad om nu wel rechtsherstel te bieden: ten eerste constateerde de Hoge Raad dat het in 2017 geïntroduceerde stelsel in 2021 nog steeds van toepassing is. Maar vooral ook van belang was dat uit het coalitieakkoord van eind 2021 volgt dat voor 2025 geen wijzigingen zouden worden doorgevoerd. Ook in het jaarverslag 2021 van de Hoge Raad wordt 2025 nadrukkelijk genoemd. Wie had ooit kunnen verwachten dat de wetgever zo lang zou treuzelen? In redelijkheid niemand, temeer niet omdat de wetgever zowel in 2019 als 2020 aankondigde over een nieuw stelsel na te denken. Voor de Hoge Raad duurde 2025 gewoon te lang. Als er 2023 had gestaan in het coalitieakkoord, zou het naar mijn idee nooit zo ver zijn gekomen. Het coalitieakkoord van 15 december 2021 en het daarin genoemde ingangsjaar 2025 voor een nieuw box 3 stelsel was doorslaggevend voor het kerstavondarrest, zo vermoed ik.

Het kerstavondarrest was om die reden inderdaad een donderslag bij heldere hemel.

Reacties graag naar vaktechniek@sra.nl

Bekijk alle opinie artikelen

Over dit onderwerp is ook verschenen: