Naar een nieuwe concernregeling

Daarbij staan veel opties open, ook afschaffing van de fiscale eenheid. Over de invulling van dat concernregime bestaat groot verschil van inzicht; geen concernregime, een grensoverschrijdende fiscale eenheid en slechts de mogelijkheid van verliesoverdracht zijn voorbeelden van de genoemde mogelijkheden. Als onderdeel van de gedachtenvorming binnen SRA doen wij hierna een voorzet voor een nieuwe concernregeling. Graag nodigen wij u uit hierop te reageren, met daarbij uiteraard wel het verzoek om uw visie zodanig te onderbouwen dat wij daarmee op een goede manier rekening kunnen houden.

Hoe is de fiscale eenheid ontstaan?

In 1940 werd in een bijzonder nummer van De Naamlooze Vennootschap opgemerkt dat het geen overbodige weelde zou zijn moeder- en dochtermaatschappijen de mogelijkheid te geven om als één geheel te worden beschouwd. Die oproep leidde uiteindelijk tot de invoering van een fiscale eenheidsregime in art. 27 van het Besluit Winstbelasting 1940. De essentie van het fiscale eenheidsregime bestaat inmiddels dus 78 jaren, een leeftijd die in veel gevallen ertoe leidt met enige meewarigheid te kijken naar degene die de existentiële vraag aan de orde stelt. Toch wil ik hier eerst ingaan op de vraag: moet er eigenlijk wel een fiscale eenheid bestaan?

Voordelen van de fiscale eenheid

Velen menen van wel, om een veelheid van al dan niet terechte argumenten. Maar bijvoorbeeld het argument dat een fiscale eenheid administratief voordelig is, lijkt mij niet zonder meer terecht. Bij de aangifte Vpb moeten de individuele vermogens van de fiscale eenheidsmaatschappijen namelijk wel worden ingevuld, dus afzonderlijke aangiften zijn dan niet zo ver meer. Transfer pricing is ook binnen een fiscale eenheid relevant, bijvoorbeeld voor de verliesverrekeningsbepalingen, maar ook voor de werking van de antimisbruikbepaling van art. 15ai Wet Vpb 1969.

Bovendien geldt ook ondernemingsrechtelijk dat onderlinge prijzen in overeenstemming moeten zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur. Onzakelijke prijzen kunnen leiden tot enquête- en uitkoopprocedures, een onrechtmatige daad en aansprakelijkheid van bestuurders alsmede een actie op grond van Actio Pauliana opleveren. Kortom, ook binnen een fiscale eenheid moeten zakelijke prijzen worden gehanteerd. Enkele belangrijke argumenten voor een fiscale eenheid lijken mij daarom niet (meer) van belang.

En dan resteert resultatensaldering

Een ander belangrijk, naar mijn idee wel relevant argument voor een concernregeling, is dat daardoor binnen een concern fiscale resultatensaldering mogelijk is. Verliezen van het ene lichaam kunnen worden verrekend met winsten van een ander lichaam. Het concern als geheel is dan over het fiscaal geconsolideerde concernresultaat belasting verschuldigd. Zo'n concernbenadering kennen wij ook uit het vennootschapsrecht en het jaarrekeningenrecht in het bijzonder. Door fiscale resultatensaldering mogelijk te maken, ontstaat geen liquiditeitsnadeel voor het concern als geheel.

Nu kan men stellen dat zo'n concernbenadering strijdig is met het uitgangspunt dat zelfstandige rechtspersonen zelfstandig vennootschapsbelastingplichtig zijn, maar dat lijkt mij geen recht te doen aan de ook ondernemingsrechtelijk en maatschappelijk erkende concerns. Dat die een verregaande mate van onderlinge samenhang hebben is bekend en dit zou men ook fiscaalrechtelijk moeten erkennen. Maar, zo zou ik menen, men hoeft daarbij niet verder te gaan dan resultatensaldering. Vaak wordt dan gedacht aan verliesoverdracht; het verlies van de ene vennootschap kan worden verrekend met winst van een ander concernlichaam. Zo'n regeling bestaat in verschillende landen, maar leidt tot EU-rechtelijke complicaties. In het bijzonder leidt dat er toe dat uiteindelijk de verplichting bestaat buitenlandse verliezen die elders niet meer verrekend kunnen worden in Nederland alsnog te verreken met Nederlandse winst. Zo’n grondslaguitholling lijkt mij ongewenst.

Winstoverdracht als alternatief?

Winstoverdracht lijkt daarentegen bestand tegen de EU-rechtelijke voorwaarden. Overdragen van Nederlandse winst aan Nederlandse concernmaatschappijen met Nederlands verlies kan, naar het lijkt zonder tevens verplicht te kunnen worden diezelfde winst aan een buitenlandse verlieslatend concernonderdeel toe te rekenen. (HvJ EU, Oy AA, C-231/05). Dat zou ik om die reden willen bepleiten. Alle concernonderdelen blijven dan zelfstandig belastingplichtig, maar er wordt de mogelijkheid geboden de fiscale winst van een winstgevend concernonderdeel te verminderen met een bedrag dat tegelijkertijd wordt toegerekend aan een verlieslatend concernonderdeel. Dit alles binnen Nederland. Zo'n overdrachtsregeling kan bijvoorbeeld worden geboden als sprake is van een verbondenheid van tenminste 95%.

Om cherry picking te voorkomen, kan als voorwaarde worden gesteld dat de betrokken overdracht van winst slechts mogelijk is indien daaraan een voorafgaande schriftelijke overeenkomst met een minimale looptijd van bijvoorbeeld 5 jaren tussen de betrokken belastingplichtigen ten grondslag ligt op grond waarvan de overgedragen winst ook civielrechtelijk wordt gevolgd. Dan wordt het vermogen van de verlieslatende dochter ook daadwerkelijk versterkt met het bedrag van de overgedragen winst. Zo iets kent men in Duitsland binnen het regime voor de Organschaft.

En interne overdrachten?

Momenteel kan binnen de fiscale eenheid zonder belastingheffing overdracht van vermogensbestanddelen plaatsvinden. Naar mijn idee hebben wij daarvoor binnen de Wet Vpb afdoende alternatieve faciliteiten, namelijk die voor de fusie en splitsing. Eventueel zou men die nog kunnen aanvullen met een vrijstelling voor overdracht van onroerende zaken (en eventueel ook voor immateriële vaste activa) binnen het concern, met voorwaarden vergelijkbaar met die bij de interne reorganisatievrijstelling in de overdrachtsbelasting. Daarbij zou men de winst op het overgedragen vermogensbestanddeel bij de overdragende vennootschap in een fiscale reserve kunnen opnemen, welke vrijvalt bij de uiteindelijk vervreemding van het vermogensbestanddeel, bij verbreking van de concernrelatie of eventueel geleidelijk in een periode van 10 jaren.

Graag uw visie, maar bedenk: er gaat hoe dan ook iets veranderen

Zo'n regeling tot winstoverdracht lijkt mij het overdenken waard. Het belangrijkste voordeel van het huidige fiscale eenheidsregime, namelijk resultatensaldering, blijft dan behouden, terwijl verder volledig vorm wordt gegeven aan de eigen belastingplicht. EU-rechtelijk lijken geen complicaties op te treden. Graag horen wij binnen SRA-Vaktechniek wat de SRA-kantoren van deze benadering zouden denken. En als u alles bij het oude zou willen houden, kan ik vast melden dat de kans daarop heel beperkt is: er gaat hoe dan ook iets veranderen. Reacties graag naar vaktechniek@sra.nl.

Bekijk alle opinie artikelen