Niet van belang is of de fiscale adviezen al dan niet daadwerkelijk worden uitgevoerd. Evenmin is van belang of de adviezen zich ruimschoots binnen de wettelijke kaders bevinden of, juist het tegenovergestelde, bijzonder agressief van aard zijn en de grenzen van de wet opzoeken. Puur nationale adviezen hoeven niet te worden gemeld. Het gaat om grensoverschrijdende adviezen, mits deze aan bepaalde kenmerken voldoen.
Richtlijn
De richtlijn moet uiterlijk op 1 juli 2020 geïmplementeerd zijn. Maar alle adviezen die vanaf medio 2018 worden uitgebracht en die voldoen aan de voorwaarden, moeten worden gemeld. Juist daarom is van groot belang nu al kennis te nemen van deze regeling en de huidige adviezen die voor melding in aanmerking komen, nu al te registeren. Dat scheelt straks weer zoekwerk. De adviseur meldt zijn adviezen straks aan de nationale overheid en vervolgens moeten de lidstaten de verkregen informatie elk kwartaal automatisch uitwisselen. Die uitwisseling zal voor het eerst gebeuren op 31 oktober 2020. Als adviezen niet worden gemeld, staat daarop een boete. De richtlijn dient twee doelen. Door melding raken lidstaten eerder op de hoogte van mogelijk schadelijke structuren en kunnen hiertegen maatregelen treffen. Verder moet er een remmende werking richting adviseurs van uitgaan.
Grensoverschrijdende structuur
Wanneer moet er dan worden gemeld? Er moet sprake zijn van een advies met betrekking tot een grensoverschrijdende structuur. Hiervan is sprake als een van de betrokkenen onder een andere jurisdictie valt of door middel van een vaste inrichting in een andere jurisdictie actief is, of als een van de betrokken partijen in verschillende landen als inwoner wordt beschouwd. Ook moet melding plaatsvinden als de transactie een 'tax related impact' heeft in verschillende landen. Het toepassingsbereik van de regeling is erg breed. Door de term 'tax related impact' kan ook sprake zijn van een grensoverschrijdende situatie bij een structuur waarbij gebruik gemaakt wordt van de nationale regels van een staat, die toch gevolgen heeft voor de verschuldigde belasting in een andere staat. Je kunt je voorstellen dat het toepassingsbereik na de eerste ervaringen (geleidelijk) wordt uitgebreid naar bijvoorbeeld nationale situaties. Voorlopig is van dat laatste (gelukkig) echter in het geheel geen sprake.
Dat de adviseur/advocaat een verschoningsrecht heeft, belemmert de meldingsplicht niet. Weliswaar hoeft de verschoningsgerechtigde zelf niet te melden, maar de ontvanger van het advies dient dat dan te doen. Dat geldt zowel als de advocaat in de EU is gevestigd als wanneer de advocaat buiten de EU is gevestigd. Uiteraard is het de vraag of de cliënt van die meldingsplicht op de hoogte kan zijn. Naar mijn idee ligt het voor de hand dat de verschoningsgerechtigde advocaat zijn cliënt er op attendeert dat die in voorkomend geval zelf moet melden; dat lijkt mij zijn of haar zorgplicht. Ik kan mij zelfs voorstellen dat de accountant of fiscalist die constateert dat een advocaat een advies heeft verstrekt, zijn cliënt ook op de eventuele meldingsplicht moet attenderen. Ondernemingen met een eigen fiscale (advies)afdeling, dienen ook zelf te melden. Op deze manier wordt verzekerd dat alle grensoverschrijdende agressieve belastingadviezen binnen Europa gemeld worden. Melding moet uiterlijk plaatsvinden binnen dertig dagen nadat het advies is gegeven.
Niet alle grensoverschrijdende adviezen moeten worden gemeld. Die moeten namelijk ook nog aan bepaalde kenmerken, de zogenoemde wezenskenmerken, voldoen. Soms geldt dan onmiddellijk meldingsplicht, soms echter alleen als dan tevens wordt voldaan aan de hoofdzakelijke voordeeltoets. Deze toets houdt in dat het belangrijkste voordeel van een constructie of reeks van constructies het behalen van een fiscaal voordeel is, voor zover kan worden aangetoond dat dit voordeel redelijkerwijs verwacht kan worden van zo’n constructie of reeks van constructies, gegeven de specifieke vormgeving.
Voordeelsverwachting
Deze voordeelsverwachting is bijvoorbeeld van belang bij een advies waarbij inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager worden belast. De voordeelsverwachting is bijvoorbeeld niet van belang als adviezen aan de orde zijn waarbij aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer gelieerde partijen aan de orde zijn, waarbij de ontvanger in geen van de fiscale rechtsgebieden fiscaal inwoner is, of - als hij wel inwoner is - bij hem geen vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting wordt geheven. Door de meldingsplicht kan de belastingdienst in de staat van waaruit wordt betaald, eerder beoordelen of de kosten wellicht (veel) te hoog zijn.
Het voert te ver om op deze plaats alle kenmerken door te nemen. In ieder geval moet de adviseur zich bewust zijn van deze meldingsplicht. Met de meldingsplicht wordt een volgende stap gezet naar het voorkomen van belastingontwijking. Van de adviseur wordt daarbij een actieve rol verwacht. Diens positie verandert snel. De positie als adviseur die slechts de belangen van de cliënt dient, wijzigt steeds meer naar die van een meer onafhankelijke partij die de belastingbelangen van de staat in acht moet nemen, de staat actief moet informeren en er op wordt aangesproken als hij dat niet doet.
Bekijk alle opinie artikelen