DGA als borg: Bezint eer gij begint!

Als de schuldenaar de schuld aan de bank niet (meer) (tijdig) kan voldoen, wordt de borg aangesproken. Die moet het bedrag van de borgstelling of lagere openstaande schuld aan de financier voldoen. Tot dat bedrag neemt hij dan de oorspronkelijke vordering over en wordt hij dus schuldeiser. De aandeelhouder/natuurlijke persoon die zo'n regresvordering op zijn bv krijgt, krijgt er tevens de terbeschikkingstellingsregeling bij. Er is namelijk sprake van het rendabel maken van een vermogensbestanddeel door dat aan de eigen bv ter beschikking te stellen. Dat de bv die vordering misschien nooit zal aflossen, doet daar in principe niet aan af. Door de toepassing van de tbs-regeling behoren alle voor- en nadelen op de regresvordering tot het box 1 inkomen. Voor de praktijk is het van belang te beseffen dat een verlies op een regresvordering niet altijd (direct) aftrekbaar is in box 1. Als sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico, kan het verlies alleen (uiteindelijk) in box 2 in aftrek komen.

Onzakelijkelening jurisprudentie van toepassing

Voor het antwoord op de vraag of een borgstelling of hoofdelijke aansprakelijkheid op zakelijke motieven is gebaseerd, dient een vergelijking te worden gemaakt met een onafhankelijke derde. Net als bij een mogelijk onzakelijke lening, is ook in geval van een hoofdelijke aansprakelijkheid of borgstelling beslissend 'of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden'. Zo besliste de Hoge Raad onlangs in zijn arrest van 17 oktober 2014, nr. 14/00955, BNB 2015/13. Als geen niet van de winst afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn zich borg of hoofdelijke aansprakelijke te stellen, dan moet worden verondersteld dat het aanvaarden van de borgstelling of de hoofdelijke aansprakelijkheid is geschied uit aandeelhoudersmotieven. Een verlies op de regresvordering is dan niet aftrekbaar van het resultaat in box 1, maar kan te zijner tijd wel in aanmerking worden genomen in box 2.

Onzakelijke motieven

Uit die jurisprudentie blijkt dat als onzakelijke motieven aan de borgstelling ten grondslagen liggen, een verlies op de regresvordering niet in box 1 aftrekbaar is. In dat geval kan als de vordering definitief is prijsgegeven, het bedrag daarvan worden toegevoegd aan de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen. Het arrest Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, inzake het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid in vennootschapsrechtelijke betrekkingen, deed vermoeden dat snel sprake is van het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico. Het betrof daar een kredietfaciliteit voor een groep van (concern)vennootschappen, waarbij alle afzonderlijke rechtspersonen zich hoofdelijk borg hadden gesteld voor de totale schuld.

Vooral omdat was overeengekomen dat de regresvorderingen niet zouden worden geïnd zolang de schuld aan de bank niet was voldaan, en het feit dat het risico groter was dan wanneer de belastingplichtige zelfstandig een krediet zou zijn aangegaan, leidde de Hoge Raad (schijnbaar) tot de conclusie dat de borgstelling haar oorzaak vond in de vennootschappelijke verhoudingen. Het concernbelang bij de kredietfaciliteit lag aan de borgstelling ten grondslag. Daarom was de bereidheid zich borg te stellen voor de belastingplichtige in het arrest gebaseerd op aandeelhoudersoverwegingen. Het verlies was niet aftrekbaar als afwaarderingsverlies op de regresvordering. Als vennootschappelijke belangen primair zijn, zal een borgstelling om die reden snel een onzakelijk debiteurenrisico in zich bergen. Uit dit arrest kan men ook afleiden dat ook indien een derde gevonden zou kunnen worden, mogelijk toch sprake is van een onzakelijk aspect omdat het vennootschapsrechtelijke aspect de doorslag gaf.

Afwaardering op een regresvordering

Hoge Raad 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12 betrof eveneens de afwaardering op een regresvordering. Een echtgenote stelde zich jegens de bank aansprakelijk voor een schuld van haar man. De onderneming van de man verkeerde toen al in ernstige financiële problemen. Bovendien was de schuldsaneringsregeling uitgesproken. De onderneming bleek vanaf de start nooit een positief resultaat te hebben behaald en er was een huurachterstand. Tot slot kreeg de vrouw geen vergoeding voor haar bereidheid zich aansprakelijk te stellen en ontbraken overige zekerheden.

Volgens de Belastingdienst zou een derde onder deze omstandigheden nooit bereid zijn geweest eenzelfde garantstelling af te geven. Het verlies van belanghebbende door de garantstelling was een nadeel dat opkwam in de privésfeer en kon daarom niet ten laste van het resultaat uit belanghebbendes werkzaamheid worden gebracht. De Hoge Raad verwijst de procedure terug naar een hof ter verdere behandeling. Het hof was namelijk niet ingegaan op de vraag of de vrouw door zich aansprakelijk te stellen onzakelijk had gehandeld. Dat dient het verwijzingshof opnieuw te beoordelen.

Met dit arrest staat in ieder geval vast dat ook in de tbs-sfeer het onzakelijkheidsaspect een rol speelt. Juist omdat borgstellingen door een dga veelal plaatsvinden met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, kan men vermoeden dat een borgstellingsverlies uiteindelijk niet leidt tot een aftrekbaar verlies in box 1, maar hooguit als onderdeel van een aanmerkelijkbelangverlies in box 2 aftrekbaar zijn. Dat zal alleen anders zijn als ook een derde bereid zou zijn geweest zich borg te stellen. Dat is dan afhankelijk van de zekerheden, de vergoeding en het risico. Deze feitelijke beoordeling dient plaats te vinden op basis van een gedegen verhaal van de dga. Veelal ontbreekt dat. In de praktijk moet men vrezen dat een dergelijk verhaal alleen dan hout snijdt als voorafgaande aan de borgstelling een aanwijsbare derde bestaat die daartoe concreet bereid zou zijn geweest.

Omvang in aanmerking te nemen verlies uit hoofde van de regresvordering

Een belangrijke vraag die de Hoge Raad in BNB 2015/12 nog beantwoordt, is tot welk bedrag een afwaarderingsverlies aftrekbaar is. In de praktijk bleek daarover onduidelijkheid te bestaan ingeval twee personen zich hoofdelijk aansprakelijk stelden voor een geldlening van de bank, waarbij de schuld slechts een van hen aangaat. Omdat de schuld was bedoeld voor de onderneming van de man, ging de schuld de man volledig aan. Hij had daarover het huwelijksvermogensrechtelijke bestuur. De vrouw verkrijgt daarom een regresvordering voor het gehele bedrag en niet slechts voor de helft. Het verlies uit de borgstelling is dan in zoverre geheel aftrekbaar in box 1. Als de schuld echter betrekking zou hebben gehad op gezamenlijk gehouden activa of bijvoorbeeld op aandelen, zal dit anders (kunnen) liggen.

Slot

Menig dga heeft zich in het verleden borg gesteld voor schulden van de bv. Al was het alleen maar omdat dit volgens de bank van (slechts) belangrijke symbolische waarde was. Als hij als borg wordt aangesproken, kost dat geld. Vaak kan de vordering niet meer worden geïnd bij de eigen bv. Een afwaarderingsverlies in box 1 was aantrekkelijk vanwege het hoge tarief in box 1, als de dga althans voldoende ander inkomen heeft. Nu komt dat verlies enkel aan de orde als de dga aannemelijk kan maken dat geen sprake is van een onzakelijk gelopen debiteurenrisico. Dat kan hij alleen bewijzen als hij een derde ten tonele kan voeren die bereid zou zijn geweest een soortgelijk risico te nemen tegen een niet winstafhankelijke beloning. Vooraf zal die vaak al moeilijk te vinden zijn, achteraf al helemaal niet. Een sluitend dossier is noodzakelijk maar veelal afwezig. De dga zal zich dus moeten realiseren dat een eventueel borgstellingsverlies veelal alleen in box 2 in aftrek komt.

Bekijk alle opinie artikelen